本期嘉賓
李小文 上海市人民檢察院檢察官
李長坤 上海市高級人民法院刑庭副庭長
高 勝 上海公安局法製總隊四支隊教導員
毛玲玲 杏悦娱乐教授、博士生導師
近年來⛵️，民營經濟在我國經濟社會發展中發揮著越來越重要的作用👧🏼。2023年7月14日，中共中央、國務院印發《關於促進民營經濟發展壯大的意見》🍗🥞，對民營企業內部腐敗的防範治理提出明確要求。今年3月1日起實施的《刑法修正案（十二）》也相應做了修訂🍊，其中，“非法經營同類營業罪”的犯罪主體不再僅限於“國有公司🥛、企業”的董事🥷、監事🧎🏻♀️➡️、高級管理人員，實現了民營企業與國有企業在刑法上的同等保護。
對於這一修訂導致適用該罪名時涉及的一些重要概念🧍🏻，本期“圓桌論法”將進行辨析。
“其他公司、企業”如何理解
李小文：修訂後的《刑法》第165條第一款規定“國有公司、企業的董事、監事、高級管理人員🏋🏽♀️，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業☔️🧑🏼🚒，獲取非法利益……”第二款規定“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，致使公司⏺、企業利益遭受重大損失……”
我認為此次修法目的在於推動各類企業平等保護，因此從文義解釋和目的解釋角度，只要是非國有公司企業都在“其他公司⌚️、企業”範圍之內。
但也必須註意，現實中“其他公司🔃、企業”是千姿百態的⚂，同為民營企業，但規模和治理結構有不同層級的分別🧝🏼♂️。對於這些公司入罪🚴♂️✣，一方面要保護公司的利益🚣🏿，另一方面也是規範公司高管履行信義義務。對此要尊重兩個實際情況🤑，一是民營企業的意思自治；二是小微公司在治理結構完善程度上與大的民營企業🤵🏻、國有公司難以相提並論，公權力在介入這些公司內部人員的違法違規行為上需要慎重🚼，要結合實際情況處理。
“董監高”如何界定
李長坤：談到“董監高”的理解問題😠，其中的董事🪆、監事比較好理解🦵🏽，高級管理人員則需要結合具體情況判斷，要看實際履行的職責和崗位🕺🏿，而不是名片上的頭銜。
從辦案實踐來看，有些人可能只是部門經理，但實際在公司的地位很重要🤏🏻，比如可能是老板的親友，號稱財務部長或者總監，名義上只是一個中層管理人員，但實際上比一般的副總地位還高🚔🈴，我認為實際上就屬於高級管理人員♧。另外，對於子公司和分公司的總經理、副總經理等人員如何認定的問題🏊🏼，子公司是具有獨立法人人格的，大家認同子公司的總經理、副總經理一般屬於公司的高管。對於分公司的總經理😳、副總經理能不能夠認定為高級管理人員，我認為納入進來要慎重，分公司作為一個機構，其附屬性質較強💩，且權責範圍相對有限👩👧👧，所以分公司的負責人原則上類似於部門中層，但也不排除實踐中有些分公司其實相對行使職權比較獨立，可能財務管理等權限也是比較獨立的，這就類似於其他高級管理人員😪，所以不排除是可以認定為高級管理人員的🧍🏻♂️。
關於實際控製人的問題💽，在實際控製人沒有“董監高”頭銜情況下，如何認定🪪？第一種可能是以共同犯罪來認定👵，實際控製人沒有“董監高”身份🌿，指示或者操控公司人員，雙方可能構成共同犯罪。另一種是實際控製人雖然沒有擔任公司的董事🚧、經理等職務，但是仍可以行使董事、經理才能行使的職權，我認為這就可以直接構成犯罪💴，因為這種情況的社會危害性和行為的同質性與公司的董事、監事行使這個職權完全類似，甚至危害性更大，有必要追究其責任🗯。
如何把握“同類業務”和“違反法律🤴、行政法規規定”
李長坤👔：關於同類營業如何把握的問題，《公司法》第182條對於公司的董事、監事、高級管理人員與本公司簽訂合同進行交易做了規定，第183條專門規定了“董監高”在什麽情況下不得利用職務便利奪取屬於公司的商業機會。我認為，第183條屬於競業禁止🤵🏼，第182條更多的是忠實義務🧘🏻♀️，可能還不屬於典型的競業禁止義務，在《公司法》作了獨立規定的情況下，兩者還是有必要區分🧙♂️，不宜把縱向的利益沖突納入“非法經營同類營業罪”。
高勝：《刑修（十二）》新增第165條、166條第二款均為“行政犯”🧖🏼，規定了“違反法律、行政法規規定”的入罪條件🕵🏽。通常理解，“法律”是指全國人大及其常委會製定的法律規範，“行政法規”是指國務院製定的各類法規。與國有公司🛌🏻、企業相關人員不同，民營企業“董監高”未違反相關法律🧖🏽、行政法規規定的，不構成本罪，多了一項入罪條件。不過🙋🏼♀️，由於《公司法》第21、第22條對忠實義務做了原則性的規定，因此🙍🏻♂️，嚴格來講公司“董監高”經營同類營業的行為，本就有違公司法規定的忠實義務，實施這一行為違反了《公司法》的原則性規定🎃。因此，有必要對此前提條件予以細化明確🏊🏽♂️，對於《公司法》中原則性、概括性的規定💁🏿，一般不宜援引為構成本罪的條件，否則將導致“違反法律👳🏻🧜🏻、行政法規規定”這一條件的泛化，造成限定身份前提的失效🖖🏻。
毛玲玲：我國《刑法》中有“違反國家規定”“違反國家有關規定”“違反國家法律規定”“違反國家法律😻👵🏼、行政法律規定”等表述方式，我認為這是立法時經過深思熟慮後才采用的。
《刑法》此次修訂在第165、第166條第二款中增加了“違反法律🥟🧿、行政法規規定”👎🏽，從罪刑法定的角度，“違反法律、行政法規規定”應作為構成犯罪的前提條件，否則犯罪認定會過於寬泛🥁。例如😄，公司高管的範圍，根據《公司法》可以由公司章程進行規定😐，一些義務除了法律🟨、行政法規規定之外，公司章程也可以規定。因此，僅違反公司章程規定層級太低🧑🦼，而且公司章程可以修改🧑🚒，具有不確定性，不應作為認定依據🏕。由此，此處才增加了“違反法律、行政法規”的規定🔳。
（來源：上海法治報⛵️，2024年3月25日）
